Свобода договора - Страница 47

В другом деле ФАС Московского округа, признавая договор поставки и монтажа лифта смешанным, применил к нему нормы о договоре подряда[312]. Очевидно, что работы по установке лифта требуют специальной квалификации и отличаются особой сложностью и объемом, в силу чего вывод коллегии следует поддержать.

Таким образом, определение преобладающего элемента не может быть подчинено какому-либо универсальному правилу, а всецело зависит от целого ряда особенностей конкретного случая. Правда, обращает на себя внимание то, что в длящихся смешанных договорах суды, как правило, признают преобладающим элементом именно длящийся элемент, а действия, совершаемые единовременно, относят к подчиненным элементам. Например, один из судов Квебека признал контракт между судебным исполнителем[313] и гражданином смешанным, содержащим элементы договора поручения и оказания услуг. При этом суд указал, что элемент поручения в контексте службы исполнителя настолько минимален, что необходимо вести речь об оказании услуг[314].

В свою очередь, Верховный суд Германии оценивал договор, по которому служба знакомств оказывала соответствующие услуги по поиску и предложению различных вариантов. Одной из обязанностей службы были запись видеоинтервью с истцом, его монтирование и воспроизведение на портале. Несмотря на то что была признана подрядная природа подготовки этой видеозаписи и сам договор носил название подрядного (Werkvertrag), суд сделал вывод, что сущностью отношений сторон было оказание услуг, и на этом основании признал допустимым односторонний отказ[315].

Указанная особенность, конечно, не может быть признана строгим правилом, но тем не менее можно заключить, что сущность длящихся правоотношений иногда могут предопределять те права и обязанности, которые обусловливают их длительный характер, тогда как отдельные действия, не имеющие систематического характера, будут иметь обслуживающее значение.

Может получиться так, что в договоре два и более элементов имеют длящийся характер; в этом случае правоприменителю приходится выявлять, какой из этих элементов является «центром тяжести» всей сделки.

В одном деле, которое слушалось в Высшем земельном суде Ольденбурга, истец передал ответчику свою лошадь в целях оказания последним услуг по уходу и содержанию данного животного в конюшне ответчика. По причине конструктивных недостатков бокса в конюшне лошадь сломала ногу. При вынесении решения суд исходил из следующего.

Договор по уходу за лошадью (Pferdpensionsvertrag) является смешанным. Такой договор представляет собой единое целое (einheitliches Ganzes) и, следовательно, при его юридической оценке не может быть разделен на отдельные составные части. Особенность подобного договора заключается в том, что к нему должны быть применены правила о договоре, составляющем его существо (Schwerpunkt). При этом, конечно, не исключается применение к подчиненному элементу правил о данном договоре, если это не вредит адекватной оценке договора в целом.

В рассматриваемом деле существо спорного договора состоит не в аренде бокса в конюшне, а в уходе и заботе о животном, следовательно, должны применяться правила об ответственности не из договора аренды, а из договора об уходе и содержании (Verwahrungsvertrag)[316].

Для сравнения можно привести другое дело, которое уже было предметом рассмотрения Верховного суда Германии. Спорные правоотношения вытекали из договора по уходу за пожилыми людьми в доме престарелых. Апелляция расценила такой договор как договор найма с элементами иных договоров, в первую очередь возмездного оказания услуг. Верховный суд согласился с этой квалификацией, основываясь на своей более ранней позиции по вопросу юридической природы договора с гостиницей, который был квалифицирован как договор найма жилого помещения в своей преобладающей сущности. В этом деле было обращено внимание на то, что по экономическому результату проживание в доме престарелых аналогично проживанию в гостинице, а сопутствующие услуги не выходят за пределы тех услуг, которые оказываются постояльцам гостиниц. Причем природа отношений не меняется только лишь из-за того, что объем услуг в доме престарелых шире, чем в гостинице, следовательно, существо данной сделки также образуют отношения найма[317].

Подобные примеры лишний раз демонстрируют, сколь непредсказуемым может быть результат при поиске природы договора в условиях, когда преобладание одного из элементов неочевидно. Данное обстоятельство должно учитываться при попытках создания неких универсальных шаблонов юридической оценки столь сложной материи, каковой является смешанный договор.

Надо отметить, что хотя отечественные суды не используют принцип поглощения, отдельные исключения из этого правила все же встречаются. Так, в п. 39 постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» содержится разъяснение: «Требования граждан к качеству программного обеспечения, используемого в технически сложном товаре (например, к операционной системе, которая служит для обеспечения его функционирования), должны рассматриваться как требования к качеству товара в целом с учетом его потребительских свойств в соответствии со статьей 469 ГК РФ». Учитывая, что договор, по которому продажа товара с установленным на нем программным обеспечением (ПО) признается смешанным договором, содержащим элементы купли-продажи и передачи исключительных прав, предложенный судом подход является не чем иным, как реализацией метода поглощения. В большинстве своем, когда отечественные суды сталкиваются с договорами с преобладающим элементом, они склонны признавать такой договор «чистым» договором, избегая, таким образом, малознакомого дискурса о принципе комбинирования, доктрины существенного элемента и т. д., как, например, в вышеприведенном казусе об изготовлении, поставке и монтаже линии для производства печенья.

Говоря о преобладающем элементе, мы должны понимать, что если в смешанном договоре более двух элементов, то подчиненные элементы также могут образовывать определенную иерархию. Это соображение особенно актуально, когда в договоре с преобладающим элементом ставится вопрос о возможности применения к подчиненному элементу его «родных» правил. В этом случае отсутствие конфликта между подчиненным и преобладающим элементами не исключает такого конфликта с другими элементами, которые также могут доминировать над первым. Отмеченная особенность требует отыскивать применимые правила с учетом такой иерархии.

Несмотря на высокую популярность в правоприменительной практике развитых правопорядков, принцип поглощения ни в каком случае не гарантирует абсолютно точного результата. Разница в его применении к комбинированным договорам и договорам с преобладающим элементом состоит лишь в степени вероятности точного результата. Поверятся же эта точность, как было указано выше, целью договора. Причем даже тогда, когда нами отыскан элемент, в наибольшей степени соответствующий этой цели (Schwerpunkt), необходимо избегать соблазна его отождествления с целью договора, каковая формируется всеми элементами совместно, сколь бы ни был доминирующим один из них. Поэтому даже если при явном преобладании одного из элементов будет обнаружена невозможность применения принципа поглощения без ущерба для смысла и цели договора в целом, он должен быть отвергнут.

Нет никаких сомнений в том, что ни один из методов не дает идеального результата и каждый из них имеет свои недостатки. Метод поглощения не отвечает на вопрос, как определить преобладающий элемент в ситуации, когда выбор неочевиден. Метод комбинирования оставляет без ответа, как быть при коллизии правил, относящихся к конкретным элементам смешанного договора. Теории поглощения бросается еще и тот упрек, что в условиях, когда преобладание одного из элементов небесспорно, на удовлетворительный результат можно рассчитывать лишь случайно[318]. Преодоления указанных трудностей доктрина ищет в выработке более гибких подходов, основанных на сочетании различных приемов. Кроме того, сам законодатель может помочь практике, фиксируя наиболее устойчивые комбинации смешанных договоров и наделяя их позитивным регулированием, как, например, было сделано в § 434 ГГУ, где закреплено, что недостатки в работе по монтажу проданной вещи приравниваются к недостаткам самой вещи, чем была снята коллизия между элементами подряда и купли-продажи в соответствующем договоре.