Свобода договора - Страница 43

Как научная доктрина, так и судебная практика используют различные приемы и терминологию для идентификации договоров с преобладающим элементом, а также описания этих элементов.

Германская правовая наука определяет преобладающий элемент смешанного договора как характерное предоставление (die vertrag-scharakteristische Leistung)[265]. При этом определение преобладающего и вспомогательного элементов зачастую укладывается в общее деление обязательств в германской цивилистике на главные (die Hauptleistung) и побочные (die Nebenleistung), значение которой универсально и далеко не ограничивается сферой смешанных договоров.

Во Франции можно встретить самые разнообразные определения преобладающего элемента. Например, апелляционный суд в одном деле, распространяя на смешанный договор режим преобладающего поименованного, использовал категорию существенного элемента соглашения (les éléments essentiels de la convention)[266]. В литературе также можно встретить используемое в Германии понятие характерного для договора предоставления (la prestation caractéristique), которое противопоставляется предоставлению второстепенному или вспомогательному (la prestations accessoires)[267]. Также используется понятие основного или базового элемента (l’élémentprincipal)[268]. Подобное определение встречается также и в Квебеке (напомним, что в этой провинции Канады действует ГК Квебека, впитавший в себя континентальные, преимущественно французские, правовые традиции). Так, разрешая дело о предоставлении в пользование фотокопиров с обязательством их текущего ремонта и технического обслуживания, один из судов указал, что основным элементом в данном контракте является аренда, в то время как обслуживание и ремонт являются лишь сопутствующими обязательствами и не могут оказывать влияния на квалификацию контракта[269].

При квалификации смешанного договора в качестве договора с преобладающим элементом используются самые разнообразные критерии.

Одними из основных критериев выступают смысл и хозяйственная цель договора в целом: определив эту цель, мы устанавливаем в качестве преобладающего элемента тот договор, который в наибольшей степени ей соответствует. И наоборот, элементы, не отражающие эту цель, а лишь выполняющие какие-либо обслуживающие или дополнительные функции, должны быть «аттестованы» как вспомогательные.

Однако данный критерий в силу своей абстрактности порой не может достигать той степени определенности, какая от него требуется для правильной оценки. В этом случае для уменьшения «погрешности» в литературе предлагается при применении данного критерия интерпретировать цель договора через выраженную в договоре волю сторон, а если это невозможно, то руководствоваться предполагаемой волей (mutmaßlicher Parteiwille)[270], т. е. той волей, какую можно ожидать от сторон с учетом цели договора, справедливого баланса их интересов, обычаев делового оборота и практики их взаимоотношений (также встречаются термины «гипотетическая воля», «нормативная воля»[271]). Нетрудно заметить, что данный принцип является одним из ключевых принципов толкования волеизъявления[272], что и неудивительно: смешанные договоры по причине своей неуступчивости для ясного понимания могут требовать привлечения инструментария ст. 431 ГК РФ, что часто и происходит на практике. Так, в одном из дел ФАС Западно-Сибирского округа указал: «…к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, и, кроме того, в силу положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом должно применяться буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а также должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора, что и было осуществлено судами первой и апелляционной инстанций при повторном рассмотрении заявленных истцом требований»[273].

Германскими цивилистами разработан еще один критерий выявления смешанного договора с преобладающим элементом, который на первый взгляд в чем-то схож с критерием смысла и цели договора, однако несводим к последнему[274]. Это так называемый Schwerpunkt. Традиционно сам термин переводится как «существо» или «смысл» договора, что в принципе верно. Однако дословный перевод – «центр тяжести» – позволяет более точно оттенить специфику его употребления. Использование подобной метафоры из области механики помогает сфокусировать внимание на том из элементов смешанного договора, который обеспечивает «устойчивость» и «равновесие» всей договорной конструкции, тогда как устранение его из соглашения грозит «опрокинуть» (или «расбалансировать») весь договор.

В отличие от критерия смысла и цели критерий Schwerpunkt рассчитан на работу не с гипотетическими феноменами (предполагаемой волей, хозяйственной целью и т. п.), а с более конкретными сущностями, через которые он и выявляется, хотя это не исключает из арсенала ту же экономическую цель, которая успешно используется наряду с другими приемами.

Среди таких приемов можно отметить, во-первых, принятие во внимание соотношения стоимости предоставлений. Например, если стоимость предоставления по одному из элементов смешанного договора значительно ниже стоимости предоставления по другому, то, очевидно, первый элемент будет признан подчиненным, а второй – преобладающим. В литературе справедливо отмечается, что данный прием будет бесполезен, если договор содержит элементы неимущественных предоставлений (например, в спонсорских контрактах)[275].

Другим признаком, который косвенно может указывать на преобладающий элемент, – это проработанность правил об этом элементе, детальность их регламентации в тексте договора.

Немалую помощь может также оказать постановка вопроса: без какого из элементов договор не был бы заключен, т. е. насколько критично существование данного элемента для договора в целом?

При этом не может указывать на преобладание название договора само по себе, поскольку при оценке смешанного договора должно приниматься во внимание фактическое содержание взаимных прав и обязанностей[276].

Для иллюстрации применения принципа Schwerpunkt на практике можно привести одно дело, рассмотренное Верховным судом Германии.

Истцы (семейная пара) приобрели у ответчика подержанный автомобиль с условием об установке на него газового оборудования. Само газовое оборудование было указано в договоре в пункте «принадлежности» наряду с комплектом зимней резины, дисками и разделительной решеткой (для отгораживания собаки). Общая цена составила 16 463 евро.

Впоследствии в работе газового оборудование обнаружились недостатки, которые, согласно заключению экспертизы, явились следствием некачественной работы по его установке. Поскольку ответчик отказался устранить недостатки, ремонт был произведен истцом самостоятельно с последующим предъявлением требования к ответчику о компенсации понесенных расходов.

Помимо оспаривания недостатков в работе оборудования ответчик сослался на положения договора, в соответствии с которыми покупатель вправе заявлять требования о недостатках в пределах одного года с момента передачи автомобиля. Данный срок был пропущен истцом, но обращение было сделано в пределах двух лет (срок исковой давности по недостаткам работ по договору подряда).