Свобода договора - Страница 38

Напрашивается, конечно, возражение: позвольте, дескать, но ведь подобных норм нет ни в одной кодификации мира! Верно – нет, но ведь нигде в мире нет и столь узкого, нарочито ограничительного практического понимания свободы договора, как у нас. И потом: «нет в мире» само по себе не означает, что этого не должно быть в России. Во многих странах есть такие вещи, которых нигде более нет, – и ничего, никто этого не только не стесняется, но порой даже на первый план выпячивает: вот, дескать, какие мы уникальные, самостоятельные и прогрессивные. Вообще, вопрос о том, вводить известные правила регулирования или не делать этого, должен решаться не с оглядкой на другие страны (есть такие правила у них или нет[980]), а исходя из собственных конкретно-исторических потребностей, подобно тому как покупка, к примеру, автомобиля тем или иным конкретным гражданином должна определяться соображениями о том, нужен ли автомобиль ему лично (и если нужен, то для чего, ибо этим будет предрешен вопрос о том, какой автомобиль следует купить), а вовсе не тем, есть ли автомобиль у соседа (и если есть, то насколько он «крут» и «наворочен»). Полезность такого института, как benchmarking, – она ведь даже в своей родной стихии (бизнесе) не всеми признается – что уж говорить о правовом регулировании, юридической практике и правоведении!

Другое возражение, которое может быть противопоставлено сказанному, будет состоять, очевидно, в следующем: выше мы же сами сделали вывод о том, что тому ограничительному пониманию свободы договора, которое у нас сформировалось и господствует, мы обязаны глобальной доктринальной недоработке, а именно – отсутствию у нас общепризнанного (тем паче – узаконенного) содержательного признака понятия «договор». Вспомним характерное, выше цитированное место из «Основных проблем гражданского права» И.А. Покровского: первое условие обретения договором юридической силы – выражение в нем намерения обязаться, точнее – наделить договор юридическим значением, связать с ним правовые последствия. Допустим. Но это только «первое» условие, а где же хотя бы «второе» (не говоря уж о последующих)? О них нет ни слова. А ведь предлагаемые нами изменения не касаются ст. 420 ГК РФ, формулирующей общее понятие договора, т. е. никакого предложения по латанию концептуальной «дырки» мы не вносим, – можно ли требовать перемены следствия, не переменяя его причин?

Если такое возражение будет выдвинуто, то, увы, нам не останется ничего другого, кроме как согласиться с ним[216]. Действительно, в настоящий момент мы не готовы однозначно сказать: вот, дескать, давайте сделаем непременным признаком всякого юридически значимого договора то-то или то-то: английское consideration, континентальную causa, континентальный же эквивалент, нашу (восточную) форму или что-то другое. Это направление для дальнейших исследований. И тем не менее мы полагали бы возможным инкорпорировать наши предложения в ГК РФ, не дожидаясь, пока соответствующие исследования будут проведены, поскольку формировавшаяся десятилетиями практика (да еще и при сохранении причины своего формирования) явно не сможет измениться в одночасье. Какие бы широкие формулировки насчет свободы договора ни записать сейчас в ГК РФ, должно будет пройти еще немало времени, прежде чем наши юристы (в особенности судьи и нотариусы) перестанут наконец начинать оценку всякого договора с подыскания норм законодательства, которым он противоречит или хотя бы не соответствует.

Для пущего устранения опасений возможных злоупотреблений и издержек при применении новых аспектов принципа свободы договора можно прибегнуть (на первых по крайней мере порах) и к еще одному средству. Оно следующее. Вряд ли все новые аспекты принципа свободы договора будут полезны и смогут быть реализованы в своем полном объеме во всем гражданском обороте. Очевидно, что признание ряда из перечисленных выше возможностей в отношениях, к примеру, коммерсантов с потребителями могло бы привести к злоупотреблениям со стороны первых и к ущемлению прав последних. Точно так же вряд ли имеется необходимость в последовательном внедрении всех предложенных нами начал и в отношения с участием публично-правовых образований. Но точно так же очевидно и то, что допущение и реализация таких принципов в рамках коммерческого оборота – двусторонне-коммерческих договоров (так называемых договоров типа b2b), а также в отношениях с участием иных профессиональных предпринимателей и лиц, контролирующих бизнес, представляются шагами не просто весьма желательными, но и чрезвычайно насущными. Быть может, жизнь засвидетельствует неосновательность таких ограничений. Что ж, в этом случае их нужно будет снять. Но может случиться и так, что, будучи установленными как временные, ограничения эти будут сохраняться в продолжение неопределенно долгого срока. Что ж, и в этом ничего страшного не будет, если жизнь покажет их целесообразность.

Предвидимо и третье возражение: очевидно, что возможность практического применения договоров, направленных на динамику абсолютных прав и правовых форм, равно как и договоров, ориентированных на отношения с участием не только их сторон, но и других лиц, будет весьма ограниченной. Ведь договор, как известно, обязателен только для тех, кто в нем участвует (лично или через представителя), а также посторонних, осведомленных о существовании и содержании соответствующего договора в момент совершения действий, его нарушающих (причем в случае надобности сторонам необходимо иметь возможность доказать факт такой осведомленности). Ясно, что число таких лиц – знающих о существовании договора, но поступающих в пику ему (недобросовестных) – обычно весьма невелико, является делом случая и обусловливается его конкретными особенностями; число же тех, чью недобросовестность можно доказать, еще меньше. Ясно также, что иной подход, т. е. обязательность договора не только для его сторон, но и для других лиц, может быть установлен (и в настоящий момент в ряде случаев действительно установлен[217]) законом. Но эти предписания никогда не смогут составить общего правила, напротив, они всегда будут только исключениями из него. Не превратятся ли в таких условиях договоры об абсолютных правовых формах в фикцию? Будут ли «абсолютными» права, на которые (их наличие, содержание, динамику) можно будет ссылаться в отношениях только со строго определенным кругом лиц?

И это возражение нельзя не признать основательным. Но о чем же оно свидетельствует? О порочности ли внесенных нами предложений? Ничуть! Оно лишь предупреждает нас о том, что попытка их реализации в существующих условиях в значительной своей части окажется безрезультатной. Так в чем же дело? В том, что нужно создать необходимые условия для того, чтобы реализация была эффективной. Нужно создать такой институт (порядок, процедуру), который позволил бы участникам договоров ссылаться на их положения в своих отношениях не только между собой, но и со всеми другими лицами без исключения. Что это мог бы быть за институт? Очевидно, он должен иметь своей целью осведомление неопределенного круга лиц о фактах заключения и содержании соответствующих договоров. Такая цель могла бы быть достигнута путем доведения участниками договора сведений о факте его заключения и (если это нужно) о его содержании (полностью или в интересующей их части) до сведения неопределенного круга лиц. Данное действие и основанный на нем юридический институт могли бы быть названы оглашением договора.

Разумеется, мы не ведем речи о том, чтобы подвергать оглашению все договоры без исключения. В оглашении большинства договоров никакой надобности нет хотя бы потому, что они либо вовсе не претендуют на абсолютно-правовые последствия, либо если и претендуют, то только в совокупности с какими-то другими юридическими фактами, доступными наблюдению всякого и каждого без особого их оглашения. Таковы договоры об абсолютных правах, подлежащих государственной регистрации (т. е. вещные права на недвижимость и исключительные права патентного типа), а также договоры о вещных правах на движимые вещи, переходящих в момент их передачи, если только ими не планируется установить какие-либо особенности в правовом режиме таких вещей. Затем, таковы договоры о залогах движимостей, сопровождающихся либо передачей заложенных вещей во владение залогодержателю, либо наложением на вещи знаков, свидетельствующих об их залоге, либо, наконец, своей регистрацией в книге залогов. По сути речь во всех этих случаях как раз и идет об оглашении – только в особых формах. Во всех остальных случаях нет никаких препятствий к тому, чтобы признать за сторонами всякого договора право на его оглашение[218]. Вероятно, следовало бы обсудить и вопрос о целесообразности закрепления в нашем законодательстве некоторого количества таких случаев, в которых оглашение договора было бы обязательным и без него договор не имел бы ни юридической силы, ни последствий. Опять-таки для предупреждения злоупотреблений на некий переходный период, в продолжение которого можно ограничиться тем, чтобы посмотреть, как процедура будет работать, можно ограничить право оглашения только прямо предусмотренными законом случаями[219].