Право в сфере Интернета - Страница 9

ФАС России определила соответствующий рынок, на котором Google была признана занимающей доминирующее положение, как рынок предустанавливаемых магазинов приложений для ОС Android, локализованных для России. Локализация отсылает к тому, что для каждой страны фактически существует своя собственная версия магазина приложений, которая должна учитывать национальные особенности (например, язык) и соответствовать требованиям национального законодательства. ФАС России было установлено, что лишь малая часть российских пользователей готова использовать магазин приложений, предназначенный для предустановки на мобильные устройства в другой стране. При этом с точки зрения географических границ рынок был определен как глобальный, поскольку товар, будучи воплощенным в программном обеспечении, может перемещаться от производителя к покупателю в любую точку мира с минимальными затратами.

Было признано, что магазин приложений – самостоятельный товар, который имеет особое функциональное назначение и не может быть заменен другими приложениями. В частности, не является товаром-заменителем мобильный браузер, основная функция которого состоит в предоставлении доступа к веб-страницам и через который лишь незначительное количество пользователей реально скачивает приложения (которые в любом случае могут обновляться только через Google Play). При этом ФАС России установила, что Google Play с технической точки зрения может функционировать отдельно от других приложений из пакета GMS. Важное отличие Google Play от других приложений Google состоит в том, что иные приложения могут быть скачаны пользователем самостоятельно из Google Play, тогда как сам Google Play в силу коммерческого решения Google невозможно получить иначе, кроме как предустановленным на мобильном устройстве.

При определении границ рынка ФАС России основывалась на Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке[27].

Однако этот акт не устанавливает каких-либо особенностей в отношении анализа рынков в сфере информационных технологий, поэтому ФАС России пришлось вырабатывать подходы самостоятельно.

Одной из проблем, с которой столкнулась ФАС России, было соотношение традиционного понимания рынка и так называемых многосторонних рынков. В случае с Google имеется платформа – операционная система Android, вокруг которой «вращается» большое количество отдельных продуктов: те же самые магазины приложений, поиск в Интернете, веб-браузеры, приложения для работы с фото и видео и огромное множество других приложений и сервисов, имеющих различную функциональность. В свою очередь, приложения и сервисы связаны с услугами онлайн-рекламы, с помощью которой данные приложения могут монетизироваться. Некоторые приложения, в том числе и сам магазин приложений, предоставляют возможность монетизации от непосредственно самого приложения; например, встроенные покупки или комиссия, взимаемая с разработчиков за размещение приложений в магазине приложений. Наконец, существуют производители мобильных устройств, которые компонуют свои устройства определенными приложениями и сервисами и взаимодействуют с разработчиками приложений, как правило, по модели разделения доходов от предустановленного приложения/сервиса.

Все это многообразие рынков тесно взаимосвязано и характеризуется многосторонними косвенными сетевыми эффектами. Косвенным сетевым эффектом в экономической теории признается ситуация, при которой ценность товара для покупателя на одном рынке повышается, если повышается количество покупателей товара на смежном рынке. Например, ценность рекламы в газете (один рынок) повышается с увеличением количества читателей этой газеты (другой рынок). Многосторонние косвенные сетевые эффекты характерны для платформ, объединяющих несколько элементов воедино. Например, ценность рекламы в приложении «Погода» повышается не только, если увеличивается количество пользователей этого приложения, но и если растет количество пользователей операционной системы, для которой это приложение создано, или количество производителей мобильных устройств, которые используют эту операционную систему[28].

Возникает вопрос, следует ли в таком случае считать рынком всю платформу целиком или определять рынок по каждой стороне платформы в отдельности?

Проблема для ФАС России состояла в том, что понятия многосторонних рынков в российском законодательстве нет. Если в некоторых странах вопрос анализа границ рынка не является принципиальным, и в отношении него может быть допущена определенная степень погрешности, то в случае с российским законодательством и судебной практикой неправильное определение границ рынка может стать самостоятельным основанием для оспаривания решения ФАС России.

Поскольку с формальной точки зрения иного варианта не было, ФАС России определила границы рынка в отношении каждой стороны платформы в отдельности. В то же время ФАС России приняла во внимание при определении границ рынка и рыночной власти Google сетевые эффекты в качестве барьеров доступа и экспансии, тем самым учтя особенности многосторонних рынков. Иными словами, сильные косвенные сетевые эффекты, имеющиеся на платформе Android, были признаны ФАС России в качестве факторов, осложняющих доступ на какую-либо из сторон этой платформы. ФАС России также было учтено, что Google является разработчиком и владельцем самой операционной системы Android.

Таким образом, ФАС России фактически сделала вывод о том, что конкуренция существует не только между платформами, но и внутри одной платформы. Этот вывод представляется справедливым в отношении операционной системы Android, учитывая, что в нее с момента запуска было привлечено множество производителей устройств и разработчиков приложений и сервисов и что она изначально пропагандировала свою открытость.

Также перед ФАС России встал вопрос о том, может ли в принципе являться товаром объект, в отношении которого не установлена цена (магазины приложений для операционной системы Android предоставляются для предустановки бесплатно). Классическое определение товара и рыночной власти привязаны к цене, в частности, именно на этом основан широко известный SSNIP-тест (называемый в России «тестом гипотетического монополиста»), а также многие иные тесты для определения границ рынка и рыночной власти.

Однако в случае с Google Play, во-первых, можно говорить о том, что встречное предоставление за товар уплачивается не в денежной, а иной форме (например, путем необходимости соблюдать определенные требования к предустановке и (или) приобретения возможности получения доли доходов от онлайн-рекламы). Во-вторых, в случае нулевой цены товара в расчет можно принимать возможность снижения качества товара (поскольку качество в дополнение к цене является ключевым фактором конкуренции). Кроме того, в соответствии с формальным определением товара по ст. 4 Закона о защите конкуренции товаром может являться благо, вводимое в оборот любым способом (в случае с Google Play – путем его бесплатной предустановки). Таким образом, тот факт, что какой-то объект гражданских прав предоставляется условно-бесплатно, не влияет на возможность его квалификации как товара с точки зрения антимонопольного законодательства.

Наконец, ФАС России был проанализирован вопрос о том, могут ли считаться взаимозаменяемыми магазины приложений, разработанные для других операционных систем для мобильных устройств, и был сделан вывод, что не могут. Поскольку операционная система iOS, разработанная корпорацией Apple, является закрытой системой и не представляется для лицензирования иным производителям мобильных устройств, кроме корпорации Apple, производители мобильных устройств в настоящее время имеют выбор между ОС Android и ОС Windows Phone (доля других операционных систем для мобильных устройств ничтожно мала). При этом переключение на магазин приложений, разработанный под другую операционную систему, невозможно без переключения на другую операционную систему.